Mais um engodo revestido de legalidade

A Lei de Franquias já está em vigor há tempo suficiente para que não tenhamos mais que discutir seus princípios. Todos os profissionais do mercado deveriam entender que ela tem um único espírito: garantir que o candidato a franquias tenha informação correta e suficiente para tomar uma decisão adequada.

No entanto, também neste mercado está-se fazendo uso de uma leitura míope da Lei para sonegar descaradamente informações para o candidato a franquia. Apenas como exemplo, cito as informações financeiras da franqueadora. A Lei estabelece que a franqueadora publique na COF seus demonstrativos financeiros dos últimos dois anos para que o candidato a franquia avalie a saúde financeira da franqueadora.

Quando uma indústria decide iniciar um programa de franquias e abre um novo CNPJ para exercer esta atividade, ao pé da letra não está obrigado a publicar os demonstrativos da empresa-mãe, mas deveria, já que o princípio da Lei é a qualidade da informação recebida pelo candidato.

Estou, neste momento com um caso destes. Um franqueador novo, porém pertencente a uma indústria com 10 anos de atividade, que se recusa a fornecer informações da empresa-mãe. Meu parecer para meu cliente é simples: vamos partir para outra, pois não cheira bem. E se não cheira bem, há grande probabilidade de dar m…

O que mais me espanta, é que este franqueador está cercado das melhores grifes do mercado; tem bons advogados e sua expansão é administrada por uma das consultorias que mais prezo. Mas fazer o que?

ISS para franquia viola Constituição, diz TJ-SP

Andréia Henriques para DCI

SÃO PAULO – Uma agência franqueada dos Correios de São Paulo conseguiu na Justiça afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre suas atividades postais. Além disso, conseguiu algo inédito: o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) declarou que a incidência para as franquias, prevista na Lei Complementar 116, de 2003, é inconstitucional, entendimento que deve servir de orientação para os demais processos que correm no tribunal.

Segundo a advogada Maria Rita Gradilone Lunardelli, responsável pelo caso do Siqueira Castro – Advogados, afirma que esse é um importante precedente, que deve beneficiar ao menos 300 franqueados paulistas dos Correios, clientes do escritório.

A especialista explica que a discussão, que não é recente, já tinha entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça (STJ), Corte presidida por Ari Pargendler, pela não incidência. Isso porque o serviço não estava listado em lei como passível de tributação de ISS e, mesmo que estivesse, o tribunal considerava que o contrato de franquias postais era híbrido e contemplava diversas atividades, não apenas prestação de serviço.

Veio então a LC 116/03, que colocou a incidência, em dois itens (17.08 e 26.01), para as agências franqueadas dos Correios, o que desencadeou uma série de ações na Justiça contra a norma. A partir disso, em decisões mais recentes (de 2006 em diante), o STJ mudou seu entendimento, dizendo que bastava estar listada para que a tributação fosse legal.

No caso analisado pela Justiça paulista, um mandado de segurança individual, o pedido para o fim do ISS foi negado em primeira instância. Ao recorrer ao TJ, a defesa a 15ª Câmara de Direito Público reconheceu a inconstitucionalidade dos itens da LC por afronta ao artigo 156, inciso III, da Constituição e concedeu segurança para impedir a exigência.

“A franquia é um contrato de natureza híbrida e complexa, fundamentalmente uma cessão de direito de uso de marca ou patente e, portanto, não se caracteriza exatamente como efetiva prestação de serviços”, afirma o relator na decisão. Houve um voto divergente que ficou vencido ao considerar que a franquia é prestadora de serviços dos Correios, recebe uma comissão (“situação que não se insere dentro do termo ‘franquia’”) e encontra-se sujeita à tributação do ISS.

Assim, o caso foi remetido para o Órgão Especial, que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei. O acórdão deve ser publicado nos próximos dias. “A decisão é um avanço e contraria decisões recentes do STJ. As franquias participam apenas de um pedaço do serviço postal, que é de monopólio da União, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal [STF], e, portanto, intributáveis”, diz Maria Rita.

As franquias apenas coletam os documentos e encaminham o material para os Correios, que fazem a entrega, ou seja, prestam o serviço final.

A advogada do caso lembra que, de acordo com o contrato de franquias, as agências ficam apenas com uma comissão e a arrecadação é repassada para os Correios. Assim, não existiria sequer base de cálculo para o imposto – enquadramento alvo de confusão até por parte da prefeitura.

A advogada afirma que os tribunais devem avaliar o caso não mais de forma simplista e se debrucem na natureza do contrato.

Uma agência franqueada dos Correios de São Paulo conseguiu na Justiça afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre suas atividades postais.

Repercussão geral: constitucionalidade da incidência de ISS nos contratos de franquia

Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal 08/09/2010

O instituto da repercussão geral foi reconhecido em dois recursos analisados pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF). A votação ocorreu no Recurso Extraordinário (RE) 603136 e no Agravo de Instrumento (AI) 768491, que tratam de matéria tributária. O RE dispõe sobre a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquia e o AI aborda a possibilidade de aproveitamento integral do crédito relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre os produtos que se beneficiam com a base de cálculo reduzida.

RE 603136

Interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro, o RE 603136 alega violação ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. No recurso, a empresa sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, “pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”.

O ministro Gilmar Mendes, relator, verificou que nos termos da jurisprudência da Corte, a incidência de ISS nos contratos de franquia não está embasada na Constituição Federal, mas, sim, na legislação infraconstitucional. Nesse sentido os REs 603015, 571256 e os Agravos de Instrumento (AIs) 583632 e 719441.

Entretanto, constatou que a Lei Complementar 116/03 prevê a incidência de ISS sobre contratos de franquia. “Desse modo, o afastamento da incidência do ISS sobre referidos contatos pressupõe a declaração de inconstitucionalidade dessa previsão”, disse Mendes, ao lembrar que em caso semelhante (AI 766684), no qual se discutiu a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral.

“Assim, percebo que a qualificação como serviço de atividade que não ostenta essa categoria jurídica implicaria violação frontal à matriz constitucional do imposto, havendo, pois, questão constitucional em debate”, ressaltou o relator. Ele manifestou-se pela existência de repercussão geral e foi acompanhado por unanimidade.

AI 768491

A questão constitucional tratada no Agravo de Instrumento (AI 768491) diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operação subsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo. O recurso foi interposto pela empresa Santa Lúcia S/A contra o estado do Rio Grande do Sul, sob alegação de violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea “b”, da CF.

“Verifico que a questão atinente à possibilidade de aproveitamento integral dos créditos relativos ao ICMS nas hipóteses de redução parcial da base de cálculo como, por exemplo, o caso da cesta básica e da venda subsidiada de aparelhos telefônicos – ultrapassa o interesse subjetivo das partes”, destacou o ministro Gilmar Mendes, que também é o relator desse processo. Segundo ele, certamente o tema alcança grande número de interessados, daí a necessidade da manifestação da Corte para a pacificação da matéria.

Dessa forma, por considerar a questão apresenta relevância econômica, política, social e jurídica, e que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, Mendes considerou haver repercussão geral, tendo sido acompanhado pela maioria dos ministros em votação do Plenário Virtual do STF.

Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal

STJ define foro competente para julgar contrato de franquia

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que referendou o Juízo da Comarca de Brusque (SC) como foro competente para julgar e processar ação de rescisão contratual com pedido de indenização movida por seis empresas franqueadas contra a Colcci Indústria e Comércio de Vestuário Ltda. Por unanimidade, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes.

A Oebax Vestuário Ltda. e outras cinco franqueadas queriam que a ação fosse processada pelo Juízo da Comarca de Maceió (AL). Alegaram que a competência do foro de Brusque não foi devidamente informada no contrato e que houve desrespeito ao princípio da boa-fé. Sustentaram que por se tratar de contrato de adesão o foro competente é o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita.

Em contrarrazões, a Colcci argumentou que as franquias firmadas em 1998 foram renovadas inúmeras vezes com o comparecimento pessoal dos litigantes à cidade de Brusque (sede da empresa); que as empresas franqueadas nunca questionaram a validade do pacto celebrado entre as partes; e que o contrato de franquia não se assemelha a contrato de adesão.

A Justiça alagoana acolheu os argumentos da Colcci e reconheceu a “manifesta incompetência” do Juízo da Comarca de Maceió para julgar a ação. Para o TJ, não se trata de contrato de adesão, em que, segundo a tese das empresas franqueadas, não poderia prevalecer a cláusula de eleição de foro, e sim de contratos de franquia firmados individual e livremente com total concordância das franqueadas.

As empresas franqueadas recorreram ao STJ para reformar a decisão. Acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a Turma concluiu que o foro competente para processar e julgar ação de rescisão de contrato de franquia é aquele livremente escolhido pelas partes. Segundo o ministro, ao contrário do alegado pela defesa, as empresas franqueadas não se enquadram como destinatárias finais do produto. Para ele, franqueado não é consumidor, pois sua situação é bem diferente da conceituação contida nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, de modo algum se enquadrando como destinatário final ou, mesmo, tendo-se a franquia em si como espécie de produto ou serviço. O artigo 2° dispõe que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já o artigo 3° define que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Para Aldir Passarinho Junior, o contrato de franquia é essencialmente uma figura de comércio, celebrado entre comerciantes para o fornecimento de produtos e serviços para terceiros, estes sim os destinatários finais. Portanto, as disposições da lei do consumidor não se aplicam aos franqueados.

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

Projeto estabelece prazo mínimo para empresa vender franquias

Apesar de muito bem intencionado, o Projeto de Lei 4319/08 erra completamente o alvo pois define como parâmetro para definir o “expertise” de um franqueador o tempo de existência DA EMPRESA. Isso, por si só demonstra a inexperiência empresarial de quem o escreveu originalmente.

O que mais vemos hoje em dia no mercado são franqueadores de sucesso que resolvem começar novos negócios, ancorados no sucesso do original. Até aí não há problema algum, desde que eles passem por todas as etapas necessárias como: operar uma “loja piloto” por pelo menos um ano para avaliar o novo negócio.

Estão vendendo conceito sem substância. As projeções financeiras são meros exercícios de futurologia, não conhecem sazonalidade, os custos são teóricos. Mas tudo isto baseado em empresas que existem há bem mais de um ano.

Em tempo, este projeto foi alterado na Comissão de Justiça e de Cidadania, passando a ter a seguinte redação (grifo meu):

“Parágrafo Único: O negócio franqueado deverá ter, no mínimo, 12 (doze) meses de implementação no mercado, no Brasil ou no exterior, seja por intermédio da franqueadora ou de qualquer empresa a ela direta ou indiretamente relacionada, antes de ser franqueado.”

Assim, se até a Câmara dos Deputados está ciente do que é necessário para se franquear um negócio, por que a Comissão de Ética da ABF está omissa em relação a estas aventuras?

Fonte: Agência Câmara
Reportagem – Cid Queiroz – Edição – Marcos Rossi

“A Câmara analisa o Projeto de Lei 4319/08, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que estabelece prazo mínimo de 12 meses de funcionamento para que uma empresa adquira o direito de vender a franquia do seu negócio. A atual lei sobre franquias (8.955/94) não estabelece prazo.

Na opinião de Bezerra, um ano é o prazo mínimo para que uma empresa se estabeleça e demonstre ao público e ao mercado em geral que tem capacidade comercial e administrativa suficientes para estabelecer um sistema de franquia.

Legislação
De acordo com a lei, a franquia empresarial (franchising) é o sistema pelo qual uma empresa cede o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. Esse sistema também permite, eventualmente, o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Além da descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado, a empresa que cede a franquia deve informar ao potencial interessado o perfil do “franqueado ideal” no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características.

Também é obrigada a disponibilizar informações sobre o total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento.

Tramitação
A matéria, que tramita em caráter conclusivo, será analisada pelas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.”